5 способов налоговой оптимизации, от которых лучше отказаться

Пандемия коронавируса принесла еще один эффект: значительно усилилась цифровизация отношений налоговых органов разных стран при обмене информацией. На фоне повышения эффективности контроля над международными налоговыми инструментами, имеет смысл вспомнить о пяти наиболее распространенных способах оптимизации, которые не являются эффективными, и могут «подставить» ваш бизнес.

1. Использование СИДН в финансовом планировании.

Структурирование бизнеса по формату «российская дочка иностранной компании» было крайне популярным решением с начала 2000-х. Самыми привлекательными иностранными юрисдикциями были и остаются Нидерланды, Кипр и Великобритания.

Российские компании выплачивали своим зарубежным «собственникам» дивиденды по 5% вместо российских 13%, оптимизировали прибыль, получая займы от материнской организации и выплачивая солидные проценты, ставя их в расходы по налогу на прибыль.

Еще один популярный, но чуть более сложный инструмент — регистрация интеллектуальной собственности за рубежом, например, в Ирландии, и выплата роялти за получаемые российской компанией по лицензионному договору технологии, авторские права.

Надо иметь в виду, что данные инструменты оптимизации уже не работают в подавляющем большинстве случаев. Россия сейчас находится в процессе изменений СИДН (международных соглашений об избежании двойного налогообложения) с наиболее популярными юрисдикциями, при этом ставка выплаты дивидендов составит 15%. Однако и без изменений в двусторонних налоговых договорах льготные ставки практически не применялись.

Российская судебная практика наряду с рекомендациями ОЭСР выработала инструменты противодействия использованию льготных ставок в качестве инструмента налогового планирования. Ключевая концепция — ФПД, или фактический получатель дохода. Кратко, для бизнеса она означает, что иностранная материнская компания, получающая дивиденды, проценты или роялти от российской организации, не может применять льготную ставку по СИДН, если она не имеет достаточного уровня экономического присутствия в стране регистрации, так называемый substance (подтверждение того, что компания ведет реальную деятельность в юрисдикции своей регистрации).

Например, пустая кипрская компания без сотрудников, внезапно дающая российской компании заем размером в сотню раз больше своего уставного капитала, не даст российскому ООО права выплачивать проценты по нулевой ставке на Кипр. Кроме того, судебная практика стабильно разбивает «наивный substance», когда сотрудники и активы заводятся на иностранную компанию без экономической цели.

Дополнительная преграда для российского бизнеса — многосторонняя конвенция MLI (конвенция по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения), к которой присоединилась Россия.

Она вводит понятие теста на основную цель (PPT, Principle Purpose Test). Согласно PPT, получение налоговых льгот в рамках СИДН не может быть одной из основных целей создания компании в конкретной иностранной юрисдикции.

Добавьте к этому крайне негативную судебную практику в российских судах и можно забыть про преимущества, которые могли бы дать льготные ставки. Не тратьте время и деньги на инструмент, перспективы которого еще более печальные, чем текущее состояние.

Кажется весьма очевидным и разумным использовать несколько компаний в группе для осуществления различной деятельности или распределения рисков. Однако, если часть или все компании используют льготные налоговые режимы, то это может привести к обвинениям в незаконном дроблении бизнеса. В 90% случаев дробление осуществляется в формате нескольких компаний на упрощенной системе налогообложения с целью ухода от НДС. 

Большинству бенефициаров и финансовых директоров уже известны основные признаки незаконного дробления. Однако уровень и качество налогового контроля постоянно возрастают, и критерии получения необоснованной налоговой выгоды стали более обширными.

По общему правилу, при осуществлении дробления и использовании льготных налоговых режимов нельзя допускать наличие прямой экономической связи с другими организациями группы. Учитывайте, что простого введения в льготную компанию не аффилированного с основным бенефициаром акционера уже недостаточно. Налоговики определяют «фактического» генерального директора, в том числе, путем опроса сотрудников.  

Налоговая будет оценивать фактическое место деятельности организации, фактическое управление и другие критерии. Наиболее безопасный и законный способ дробления — фактическое создание независимого управления и самостоятельной бухгалтерии/документооборота в компании на УСН.

Десять лет назад наличие частного или корпоративного кошелька на Британских Виргинских островах, в Белизе или на Панаме было неизменным признаком успешного бизнесмена. Такие кошельки использовались для выдачи займов российским операционным компаниям, хранения личных активов, инвестиций и покупки недвижимости.

Однако, как и другие безналоговые инструменты, в последние годы офшоры попали под удар. Во-первых, теперь в большинстве налоговых гаваней появились требования по substance. Во-вторых, на офшорные компании приличные банки не открывают счета. Использовать их на практике крайне сложно.

Если структуре группы требуется аналог офшорной компании, лучше использовать частные фонды или английские/датские партнерства.

Благодаря солидным маркетинговым усилиям «налоговых волшебников» и «спасителей от налогов» агентские схемы снова становятся популярными. Объясняется это, в том числе, все уменьшающимися возможностями налоговой оптимизации в России, и потребностью компаний в снижении налоговой нагрузки.

Следует учитывать, что на практике агентская схема является одним из наиболее популярных способов дробления, и она легко выявляется налоговиками. Следовательно, любая аффилированность, управленческая или операционная, исключает безопасное применение агентской модели.

Даже если аффилированность отсутствует, или ее нельзя установить, существуют общие критерии экономической обоснованности, которые налоговики при анализе агентских моделей применяют более жестко. Агент должен обладать определенным «весом» в своей сфере деятельности, то есть применяются те же критерии, что и при выборе поставщика.

В отсутствие реальной возможности применять СИДН российские компании обратили внимание на альтернативные способы снизить налоговые затраты с помощью иностранных компаний. Решением стала покупка услуг у зарубежных компаний, формально не аффилированных, но фактически состоящих в группе. Фактически, в этой схеме иностранные компании заменили «несуществующих» российских поставщиков консалтинговых, маркетинговых, рекламных и аналитических услуг.

В случае с иностранными компаниями у налоговой нет возможности контролировать направление денежных потоков, и это давало бенефициарам иллюзию спокойствия. Однако, помимо того, что даже стандартные риски покупки услуг на практике не уменьшаются, добавляются проблемы с осуществлением платежей и валютным контролем. Вы же знаете, как банки любят платежи непонятным иностранным компаниям?

Дополнительный риск — начисление НДС в связи с деятельностью иностранных компаний на территории России, что, кроме того, является первым шагом к признанию иностранных компаний налоговыми резидентами РФ. Почитайте дело «ОНЭКСИМА против ФНС».

Тот, кто сказал, что оранжевый — новый розовый, серьезно болен ©.

Андрей Айвазов, Руководитель практики российского и международного налогообложения Parallel Legal Consulting